【柴桑原创】论按揭购房中延期交房的解除权行使和阶段性担保责任的承担的风险

   开发商逾期交付时间过长的情况下，买受人的解除权应具有多次发生的可能，否则，因解除权行使期间届满后，开发商仍长期不能交付的话，必然损害买受人权利，对其明显不公。另外，在购房贷款人逾期还贷需开发商承担担保责任的情况下，银行应行使解除权解除与借款人的借款合同，再依约要求开发商承担担保责任。银行要求开发商承担阶段性担保责任的，开发商也应要求银行先解除与借款人之间的贷款合同，否则，应拒绝银行要求承担担保责任的不合理要求，以避免各自承担不应发生的法律风险。

     逾期交付   解除合同   解除权行使期间  阶段性担保

一、问题的由来

随着房地产市场的火爆繁荣，投资房地产的投资者趋之若鹜，各地大大小小的楼盘如雨后春笋般的拔地而起，房屋出售的价格也节节攀升。不断攀升的房价令年轻人尤其是由农村走入城市的大学毕业不久的青年人更是望房兴叹。房地产市场的繁荣必然带来金融市场的兴盛，如企业为建设商品房需向金融机构办理贷款，购房人为购买商品房亦需向金融机构办理的住房按揭贷款。因房地产市场的繁荣，导致金融机构、房地产开发企业及购房者为了各自的利益需求走到了一起，并通过法律关系使彼此之间结成联系密切的利益牵连体。商品房预售制度的实施不仅为商品房市场的繁荣火爆起到了添油加柴的助推作用，而且也成为了将房地产开发企业、银行、贷款购房人捆绑在一起的牢固绳索。

在开发房地产的过程，房地产开发商会对其开发的尚在建造的商品房进行预售，以便尽早尽快地回笼资金。因为，预售的商品房尚未建成，其不能成为银行认可的担保物。为避免贷款风险，一般情况下，银行不会向签订商品房预售合同的购房人提供购房所需贷款。如此，则房地产开发企业欲通过商品房预售制度实现的尽快回笼资金的目的仍会落空。房地产商欲实现其通过预售商品房尽早尽快回笼资金的目的，担保制度进入了房地产开发企业和银行的视线，并迅速成为了房地产开发企业和银行的不二选择。保证金质押、保证担保能够很好的满足银行对贷款安全的需求。预售制度、担保制度即满足了房地产开发企业欲尽早尽快回笼资金的利益需求，也满足了银行避免贷款风险的利益需要，还满足了贷款购房人在资金不足的情况下购买房屋的需要。

预售制度、担保制度使房地产开发企业、银行、贷款购房人均能满足各自的需求成为了可能。欲使此种可能变成现实，房地产开发企业、银行、贷款购房人之间必须成立相应的法律关系。为此，房地产开发企业、银行、贷款购房人之间便形成了如下法律关系：其一、房地产企业与贷款购房人之间成立了商品房房屋买卖合同关系；其二、贷款购房人与银行之间成立了贷款合同关系和附期限和条件的抵押担保合同关系；其三、房地产开发企业和银行之间成立了保证合同关系、质押合同关系等担保合同关系。

在此三对法律关系中，商品房买卖合同的解除问题和开发商阶段性担保责任承担问题在实务中较为常见，也较容易被忽视，为厘清彼此之间的法律关系，维护当事人的合法权益，现就对该两项法律关系进行具体分析。

二、迟延交付房屋的商品房解除问题

1、问题的提出：

《商品房买卖司法解释》规定的合同解除权行使期限太短，对购房人保护不力。开发商延期交付房屋的时间越长，适用现有司法解释关于解除权行使期间的规定审判，对购房人越不公平。

在市场经济中，房地产开发企业可能因为资金紧张或其他原因导致其预售的商品房不能按时向购房人交付。为此，商品房买卖合同中一般约定逾期交付房屋超过90日的，购房人可以解除合同，但房屋主管部门提供的商品房买卖合同文本中并未约定解除权行使的期限。实务中，房地产开发企业一般会以补充协议的形式，将购房人行使解除权的期限予以固定，且约定解除权行使期间较短（一般15日至30日不等）。《商品房买卖合同司法解释》第15条规定，未约定解除权行使期间的，解除权行使期间为经催告后解除权行使期间为3个月，未经催告的，解除权应在自解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的解除权消灭。

一般情况下，解除权的上述行使期间不会导致不公正情况的发生，但是，特殊情况下，依据上述司法解释规定的解除权行使期间进行裁判必然发生不公平的情况。近年来，因为市场行情的原因，一些中小房地产开发企业因资金紧缺，导致其开发的商品房迟迟不能办理竣工验收备案，因此导致其不仅不能按合同约定期限交付房屋，有些企业甚至在约定的房屋交付时间届满后数年内仍不能交付房屋。在延期交付时间长达两年以上的，如仍根据《商品房买卖合同司法解释》第15条规定的解除权行使期间认定购房人的解除权消灭，则对购房人严重不公。举例说明如下：

某A在C房地产开发公司购买商品房一套，约定的房屋交付日期为2014年5月1日，逾期超过90日，购房人可解除商品房买卖合同。C房地产开发公司仍因故一直未能办妥商品房竣工验收备案登记，故不符合商品房交付的条件。2017年1月份，某A起诉C房地产开发有限公司解除房屋。C公司依据《商品房买卖合同司法解释》第15条的规定，主张某A未在一年内行使解除权，其解除权已于2015年8月1日已经消灭，无权解除合同。根据《商品房买卖合同司法解释》第15条规定的文意解释，C公司的主张应能成立，但据此判决某A败诉对某A而言却属不公。尤其是当C公司延期交付的时间越长，对某A的不公不仅更加明显而且更加严重。

2、解决方案：解除权重新发生。

所举上述案例如何判决，笔者尚未发现可作为人民法院裁判依据的规范性文件之规定。如此情形，该如何裁判方可供公平公正，且能与上述司法解释不相违背？针对所举上述案例的情形，笔者主张按如下解除权重新发生的方式解决所举上述案例的问题。

因为C房地产开发公司逾期交付房屋的违约行为一直在延续，故应认定自逾期交付房屋之日起90日届满之次日起一年的解除权行使期间届满后超过90日或一定期间的，购房人某A因C房地产开发公司逾期交付房屋的行为仍在继续，而重新取得的解除商品房买卖合同的解除权，并重新计算解除权的行使期间，如此推延只要购房人某A在新的解除权行使期间行使解除权即可发生解除合同的法律效果。如此即不违背《商品房买卖合同司法解释》第15条的相关规定，又能合理有效地维护某A的合法权益。

针对如上问题，建议合同当事人在订立商品房买卖合同时，约定，如商品房开发企业超过较长的一定时间，不能交付商品房的，购房人可不受解除权行使期间的约束，可随时解除合同，以避免所举案例的相同情形的发生，也能使法院在判案有据可循。

如在购房合同中预先约定排除解除权行使期限的相关法律规定的适用，该约定是否有效，必然成为案件当事人的另一争议焦点。

以合同形式排除解除权的行使期间的适用不违反法律的强制性规定。首先，解除权的行使期间可由当时人直接约定，既然可由当事人直接约定，则仅关乎当事人之间的利益，与国家利益和公共利益无关。因此，关于解除权行使期间的规定不是强制性规定。其次，排除解除权行使期间的适用也不违反其他法律的效力性强制规定。因此，关于排除解除权行使期间的约定，属于合法有效的约定。

三、在购房贷款人未按期还贷且失联的情况下，银行直接扣划开发商保证金或要求开发商承担保证责任清偿借款人的全部借款本息之做法的法律风险分析。

购房贷款人在连续或累计多次逾期后，根据银行与借款人之间的借款合同，此时银行可以解除合同或宣布贷款立即到期，一次性收回全部贷款本息。按照贷款合同之约定，银行按上述方式收回全部贷款本无问题，但实务中，在借款人失联的情况下，银行往往只通知作为担保人的开发商，并要其清偿全部贷款或直接自保证金中扣划款项用于清偿借款人贷款本息。作为担保人的开发商一般也不会对银行要求其承担担保责任的行为提出异议，而是直接起诉购房贷款人向其追偿，或将开发商承担担保责任作为其解除与购房贷款人之间商品房买卖合同的条件，在诉讼中一并主张解除商品房买卖合同。

银行在未通知购房贷款人因其逾期还贷而解除贷款合同的情况下，直接扣划开发商的保证金或要开发商对借款人的全部借款本息承担保责任是无法律依据的。银行对购房贷款人享有解除贷款合同的权利，应以通知的方式行使解除权，否则，属于银行未行使解除权，合同未被解除。也就是说，银行要求开发商就全部贷款余额承担担保责任或扣划保证金清偿的前提条件是：银行已解除了其与购房贷款人的贷款合同。就笔者的办案经理而言，在贷款人逾期且失联的情形下，银行往往忽视了通知借款人解除合同的情况，而直接扣划开发商保证金或要求其承担担保责任。此时，对此提出异议的开发商也极少。

在因购房贷款人逾期且失联时，开发承担保证责任的风险巨大，主要表现如下：

1、开发商无权向贷款人一次性主张全部权利。因为，借款人对对银行负担的债务具有期限利益，因贷款合同未被解除，故其期限利益仍然存在，该期限利益可作为对抗开发商和银行的法定理由。在银行未解除贷款合同的情况下，银行无权要求借款人清偿全部款项，因此，银行业无权要求开发商对未到期债权承担保证责任。开发商在对银行无需承担保责任的范围内，清偿购房人的未到期债务，属于其处分自己财产的行为，不是履行担保责任的行为，而是非债清偿行为。 

开发商向银行清偿行为，导致了借款人借款债务的免除，应可构成不当得利，但开发商仍不得要求借款人一次性清偿其以向银行清偿的全部款项。虽然开发商的代为履行行为，导致借款人借款债务的消灭，但也导致借款人借款期限利益的丧失，该种期待利益的损失，与开发商不严格行使自己的权利有关。法理上，在无法律明确规定的下，未经他人同意，任何人的行为不能导致他人负担义务和或加重他人责任。因此，笔者认为，借款人可据此主张按照借款人向银行清偿按揭贷款的时节节点分期清偿开发商因不当得利对借款享有的债权。

2、如借款人不按期清偿，开发商是否可以要求借款人一次性清偿全部款项。因开发商和借款人之间已经不是合同之债，不存在通过解除合同的方式收回全部借款，故开发商只能就已经逾期的部分向借款人主张债权。如此则开发商的权益受损严重。

3、如购房贷款人经济困难，则开发商存在向借款人主张债权不能的风险。

综上银行在要求开发商承担保证责任时，应在及时通知借款人解除双方之间的借款合同后，再要求担保人承担担保责任，方可使开发商找不到不承担替借款人清偿全部借款本息的担保责任。同时，开发商在被银行要求承担担保责任时，也应要求银行先解除与借款人之间的贷款合同，否则对银行的请求提出银行因未解除与借款人的借款合同而无权要求开发商代为清偿全部借款本息的抗辩理由。

综上所述，开发商逾期交付时间过长的，买受人的合同解除权应具有多次发生的可能，否则对买受人权利的保护明显不利，对其也明显不公。此外，购房贷款人逾期需开发商承担担保责任的情况下，银行应严格按照权利行使的程序及时行使解除权，再依约要求开发商承担担保责任，开发商也应要求银行先解除与借款人之间的借款合同，否则，应拒绝银行要求承担担保责任的不合理要求，以避免各自不应发生的法律风险。

1、余源鹏主编 《问鼎房地产》2006年12月出版

2、张金锁  《银行法律风险与规避》2007年7月第二版

3、上海建纬律师事务所 主编 《房地产开发法律操作实务》2012年8月

4、李锡鹤  《民法原理论稿》2010年  第二版