【柴桑原创】论依法征迁过程中律师应大有作为

 张立陶  合伙人

 政府法律事务团队

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摘要

   现阶段，国家建设处在改革发展的关键期和矛盾集中爆发期，各种利益交织引起的利益纠葛均集中于政府的“对立面”，使政府依法行政面临新挑战、新使命。在党中央倡导的“依法治国”的大背景下，社会治理应依法进行，各种矛盾应依法化解，政府行为及行政行为应有法可依。作为法治建设中的重要力量，律师应肩负起历史使命，在社会矛盾较为突出，行政行为相对薄弱的地方贡献应有力量。

   征迁 律师 使命 服务

习近平同志指出：“行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。执法者必须忠实于法律。”习总书记的讲话，是站在新时期、新阶段、新高度，对全面推进依法治国，全面推进依法行政指明了根本方向和路径遵循，是对行政机关的新要求、新职责、新使命。因此，依法行政是党中央站在全局高度，高瞻远瞩，审时度势发出的“最强音”。房屋征收与补偿、房屋拆迁（以下简称“征迁”）是政府行政行为，当前征迁工作具有涉及群众利益突出，各种矛盾集中，行政难度较大的特点。切实解决好征迁难题，保障人民群众利益，维护社会稳定，依法行政是根本前提，依法征迁是法律义务。唯有合法、合理，公平、公正推进征迁，方能服人心，保太平。律师作为法律服务专业人员，具备专业知识，理应为依法征迁发挥作用，贡献力量。

一、征迁过程中的现实情况

近年来，全国各地新区建设、旧城改造、棚户区改造、新农村建设、保障房建设、高铁、高速等基础设施建设及民生工程建设可谓是大手笔、大格局、“大数据”。由此各项建设必然带来“大征收、大拆迁”。同样，带来的纠纷与矛盾的与日俱增。从中国法律文书裁判网公布的案例来看，仅房屋征迁方面的案例就有近三万件（仅代表个人统计数据），且基本上集中在近三年内。由此可见，征迁矛盾伴随着征迁速度不可回避，呈快速上升趋势。从判决认定的情况来看，在征迁过程中，或多或少存在着各种违法或不公平现象，比如非因公共利益而征迁、补偿标准不公平、补偿方案不征求意见，评估、测绘有“猫腻”，各种方案不公示等实体与程序方面的违法现象。

从各媒体报道来看，自2010年以来，因违法征迁、暴力拆迁引发的命案、血案近10多起，可谓是“血的教训”，本应“引以为戒”，但实际上，类似问题依然突出。尽管相比征迁数量来看，比例相对较小，只是个案，但是却严重地损害了党和政府的良好形象，使政府在征迁过程中处于被动局面。

从《法制与社会》发表的《城镇化进程中村民法律意识调查分析与提升研究》[1]一文中，对广东省广州市九龙镇28个村进行调查分析显示，把“如果政府对您的房屋进行强制拆迁”作为因变量进行交叉分析后，无论是基于怎样的认识，在面对政府强拆时，认为宅基地所有权归自己所有的村民，比认为自己只有使用权的村民更加倾向于“聚集村民抗议阻止”，而认为自己是基于继承权取得宅基地的所有权的，比认为自己是基于分配取得所有权的更加偏激，且更加不信任政府（上访8.33%）。

综上，征迁现状总体是好的，但依然不能太过乐观，依法征迁任重道远。

二、律师参与征迁工作的历史使命

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”。《关于深化律师制度改革的意见》中提出，律师在全面依法治国中要发挥重要作用，包括在立法、执法、司法、守法中的重要作用，在维护社会和谐稳定中的重要作用，在依法管理经济社会事务中的重要作用，在服务和保障民生中的重要作用等方面。可见，政府依法征迁要求律师参与法律服务既是党中央的重大战略部署，也是时代赋予律师的重要使命，是责任、是担当，不能推卸，是机遇、是挑战，不能懈怠。律师理应不辱使命，扛起责任，充分发挥专业优势，为和谐社会贡献法律知识，为中国梦注入法律新力量。

三、律师参与拆迁工作的独特优势

首先，律师团队化与专业化服务优势，法律服务水平是政府部门无法取代的。

律所是社会服务机构，立于市场竞争，有较强的服务意识和竞争意识。如当前律所及律师专业化与团队化建设如火如荼，争相竞争，在政府法律服务及征迁方面的专业律师团队和专业律师也逐步增多，形成了良好的法律服务市场，具了非常深厚的理论基础和实践经验。既具有行政法及涉征迁方面的法律基础，又具有相关联的民商事方面的法律知识。既全面，又专攻的专业素养，完全有能力胜任征迁方面的法律服务工作。而政府部门的主要职责是行政，同时受政府的编制体制制约，及日常法律事务的制约，在法律人才方面先天不足。

其次，律师团队站在局外的角度看问题，更中立，更理性。

从实际接触当中，就能够感受到，政府征迁部门的工作人员谈到违法拆迁也有他们自身的难处，面临着征迁指标的压力与来自被征迁户的阻碍等双重压力。在法治建设的大背景下，既担心因执法行为不当或违法受处理影响个人前途，又存在有法可依的情况下畏手畏脚，不敢大胆依法办事的矛盾心理，甚至觉得自己也是弱者。因此，基于这样的一种环境，他们的行政思维，更多的是站在行政或行政人员自身的立场，即便主观上也考虑到相对人的利益，但终究是“不识庐山真面目，只因生在此山生”。而律师团队作为法律服务者为政府依法行政服务，其完全依据法律办事，在征迁各环节中能够明确法律依据、明确程序要求，始终以“事实为根据，以法律为准绳”。而且从执业的角度来讲，并不存在征迁任务的指标要求和职责要求，思维角度相对独立，思考问题相对中立，能够确保法律意见合法合规，立场公正，确保行政的合法性与合理性。

最后，律师参与征迁工作法律服务，有利于法律知识的普及与宣传。

根据《法制与社会》发表的《城镇化进程中村民法律意识调查分析与提升研究》[1]一文中，从对广东省广州市九龙镇28个村进行调查分析显示，在城镇化进程中，尤其是征地过程中，与村民利益息息相关的民法、行政法、土地管理法、村民组织法等，村民的认知程度却很低都是20%左右。但同样调查中反应，村民对法律的作用有清晰的认识，村民对与自己切身利益有密切关系的征地补偿问题很关注，调查发现，参加过村民会议的村民占48.62%，而要求召开村民会议决定征地补偿分配的村民占80.73%。从该份调查情况可知，一方面是村民法律意识的淡薄，对相关法律知识并不了解。另一方面是对切身利益的关注愿意强烈，对损害自身利益行为有着强烈对抗，对法律服务有着较强需求。在以往过程中，因律师参与不够，法律服务跟进不及时、不深入，导致法律政策宣传不到位，被拆迁人不配合而阻止拆迁。因此，律师参与征迁工作，可有效利用自身专业知识，以多种形式向相对人普及法律知识，促进依法拆迁。

    四、律师应深度参与征迁工作法律服务

律师参与征迁工作法律服务，应当深度参与，不能蜻蜓点水，做表面文章，律师深度参与主要可从以下几个方面入手：

（一）参与到地方性法规、规章、征迁方案等制度的制定与完善

1、法规、规章层面。法律、法规及授权制定的地方性法规、规章是征迁工作中的重要依据，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第二款规定，市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。该规定是行政法规授权地方政府有权制定相应的补助和奖励办法。以上可知，征迁过程中，地方政府为有效开展征迁工作，有权利有义务制定地方性法规、规章。因此，若律师或律师团队参与其中，可充分利用自身的专业知识，特别是实践知识，充分预想预防，提出建设性意见，使法律文件体系更加完备，具有较强的可操作性和生命力，减少或预防制度本身缺陷带来的风险。

2、方案及决议等层面。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。从以上规定可知，征收补偿方案是国有土地征收与补偿的重要方案，是法定的文件之一，如果没有该方案则一定是违法行为，并且所有的拆迁程序将无法进行。因此，该方案的制定是否合法、合理，公平、公正，将极端重要，是否具有可操作性也是重要考虑因素之一。若律师参与方案的制定过程，审查其与法律、行政法规、地方性法规及规章的一致性与合法性，将实践中遇到的问题融入到方案的制定过程，能够有效促进方案合法合规，体系完善，操作性强。同时，律师参与其中，根据法律要求，合法合规举行听证程序、公示程序及其他程序，有利于群众积极参与，有利于收集民意，使方案生效后能够得到拥护和坚决执行。

（二）参与到方案的执行与落实

1、为规范征迁工作人员执法行为提供法律服务。方案的制定与完善是为征迁工作提供一个重要依据，方案发布生效后，就涉及到方案的执行。无论是国有土地的征收与补偿，还是农村集体土地及棚户区改造，均有法定的程序及要求。包括立项、调查、测绘、评估、公告、征收决定等均有法定性和程序性，律师在此阶段，可以通过培训、讲座、坐班等形式，为征迁工作人员提供各种法律支撑，为征迁人员正确实施法律法规、合理落实方案，合法合规执法，不偏不倚，准确运用法律知识提供强有力的保障。同时，也可通过律师对全程参与，随时了解方案执行情况，对执行中存在的违法行为进行违法风险提示。

2、代为与相对人签订相关协议。在征迁过程中，会涉及到征迁协议及相关法律文书的起草与审核。如涉及到征收与补偿协议的起草与签订，以及协议中涉及到的相关法律问题解释与示明，有大量的法律问题需要律师的积极参与与防控。在此过程中，律师一是可以审查征收与补偿协议的合法性、合理性，审查签订主体的合法性、真实性与有效性。二是可以向相对人解释协议的法律含义与后果，促使相对人明明白白签字，规规矩矩履约。

（三）参与到化解被拆迁人及内部成员之间的矛盾化解

1、一是积极主动化解矛盾。尽管在征迁过程中，法律并未要求政府必须履行化解被拆迁人内部成员间矛盾的义务。但实践中，因涉及被拆迁人成员之间的权属争议、份额之争、继承权益等纠纷影响着征迁的进程，同时可能因矛盾处理不当，激发矛盾，并进一步将矛盾转向政府。因此，本着执政为民、合法行政与合理行政的原则，律师参与其中，主动靠上去做工作，将法律服务深入到末端，通过律师的宣传与讲解、参与个案的调解、出具法律意见书等形式，不仅可以示明纠纷涉及法律关系，而且可以引导被拆迁人通过法律途径解决问题。这样不仅能够有效化解大部分矛盾，而且有利于提升政府执政为民的公信力，促进法治建设。

2、二是参与代理行政复议与行政诉讼。通过依法推进征迁工作，势必有部分纠纷会进入到行政复议和诉讼程序，律师在上述阶段可以代为收集整理证据，代为起草复议与诉讼文书，代为出庭应诉等。律师在此阶段，可充分利用律师独有的诉讼知识及调解知识，维护各方合法权益，同时，针对违法行为提出相关法律意见。

总之，律师深度参与征迁工作，提供优质法律服务，有利于提升政府依法行政水平，提升政府公信力。有利于维护一方社会稳定，减少对立面，促进社会和谐。律师参与政府法律服务特别是征迁法律服务既是使命要求，更是职责所系，理应恪守职业操守，尽职尽责，全心全意做好征迁法律服务工作，为伟大的中国梦贡献自己的力量。